一、案情简介

案件来源：执法人员在日常监督检查时发现该店营业时间与周边商店错峰，且经常组织多人聚集（多为老年人），2023年12月7日，经领导批准，上街区市场监管局执法人员依法对郑州市上街区XX百货商行进行检查。

案件事实：2023年12月7日，上街区市场监管局执法人员依法对郑州市上街区XX百货商行进行检查。现场发现：一、当事人店内员工金某正在组织45名老年人进行幻灯片授课，现场查阅当事人店内笔记本电脑和经营者张某的手机，发现有6个PPtx课件，课件内容有：“骨关节病、癌症、糖尿病等各类疾病的图片、文字等描述和逸腾康免疫球蛋白配方羊乳粉产品包装图片、文字描述、所获荣誉等相关信息”。二、当事人店内吧台收银处摆放有“优利士之星”感恩节有奖知识竞赛试卷和“辅导会注意事项”A4纸打印件，相关内容涉及有：身体患有慢性疾病的要怎样喝羊乳粉、主持人发言相关术语等。三、当事人店内“授课”现场摆放有22副锦旗，抽查2副内容为：“赠：XX店—逸腾康羊乳真神奇、心脏血压步步好。上街**白某某、何某某，二〇二三年九月”、“赠：XX二店—逸腾康羊乳就是好、长年肾病见奇效。上街**杨某、耿某赠二零二三年九月三日”。

经调查，当事人通过向特定人群（中老年人）发放宣传页，通过“1元30个鸡蛋”等低价换购商品的营销方式，招揽顾客到其店内参加“辅导会”。利用有奖答题，播放含虚假宣传、混淆产品概念等内容的PPT等形式，向到店体验的顾客明示或暗示其销售产品有治疗某些疾病的功效，并筛选有购买其产品意向的顾客进行信息登记造册。利用参加有奖活动，免费旅游等时机，举办产品促销活动，逐步让顾客放松警惕，诱引顾客自愿购买其产品。对郑州市上街区XX百货商行经营者张某进行询问调查，张某主动配合执法人员提供店内监控视频、笔记本电脑和手机内PPtx课件及相关信息资料，主动供述了相关违法事实：一、其供述在进货时未查验供货者的经营资质和未留存进货票据凭证。二、其供述店内所销售的“逸腾康免疫球蛋白配方羊乳粉”属于普通预包装食品，不具备任何治疗疾病的功效。其供述向顾客所宣讲的6个PPtx课件是其个人制作，课件中所描述“喝羊奶的好处…骨关节病、癌症、糖尿病等各类疾病的文字、图片等内容”与“逸腾康免疫球蛋白配方羊乳粉”产品包装图片、文字描述、所获荣誉放在一起，是为了混淆羊奶与“羊乳粉”，暗示顾客其销售的产品具备治疗某些疾病功效。三、其供述店内的22副锦旗是其个人找广告公司制作的，并非顾客赠送。四、其供述店内摆放的“优利士之星”感恩节有奖知识竞赛试卷和“辅导会注意事项”是其个人编撰，其把试卷中一般性题目：喝“羊乳粉”的用量、好处和胃肠道疾病、心脑血管疾病、炎症有哪些危害等题目放在一起是为了加深顾客对其所销售产品的印象，有利于其销售产品，并暗示顾客其销售的“逸腾康免疫球蛋白配方羊乳粉”有治疗某些疾病的功效。大量证据显示当事人经营过程中对其商品“逸腾康免疫球蛋白配方羊乳粉”的性能、功能以及用户评价等作虚假和引人误解的商业宣传。                                               

定性处罚：当事人店内销售的产品为普通预包装食品，在经营活动中通过多种方式宣传其疾病治疗、预防功效，诱导消费者进行购买的行为，违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条“经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。”之规定，决定做出给予当事人罚款人民币叁万元的行政处罚。               

二、主要问题评析

1、对涉嫌不正当竞争行为采取调查措施的审批。此案是执法人员在日常监督检查时发现该店营业时间与周边商店错峰，且经常组织多人聚集（多为老年人），其属地市场监管部门随即开展外围调查，发现该店经营涉嫌不正当竞争，为核查该店是否涉嫌不正当竞争等相关事实，需要采取《中华人民共和国反不正当竞争法》第十三条第一款所规定的以下措施：（一）进入涉嫌不正当竞争行为的经营场所进行检查；（二）询问被调查的经营者、利害关系人及其他有关单位、个人，要求其说明有关情况或者提供与被调查行为有关的其他资料；（三）查询、复制与涉嫌不正当竞争行为有关的协议、账簿、单据、文件、记录、业务函电和其他资料。依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第十三条第二款：“采取前款规定的措施，应当向监督检查部门主要负责人书面报告，并经批准。采取前款第四项、第五项规定的措施，应当向设区的市级以上人民政府监督检查部门主要负责人书面报告，并经批准。”之规定。2023年12月7日，书面向局长请示审批，经局长批准后，执法人员依法对该店进行检查。

2、不正当竞争行为的取证、固证环节。根据以往的执法经验，对不正当竞争行为的取证、固证较困难，涉事商家普遍存在抗拒执法、藏匿资料、销毁证据、拒不配合等行为，第一手证据资料很难取得。此案中，市场监管部门所联合属地派出所、街道社区提前部署，制定检查计划，合理安排人员分工。检查当天共联合出动12人次，在民警的见证下依法对该店内监控视频、账簿、文件、宣传资料以及经营者张某的个人手机、笔记本电脑进行取证，现场对该店2名员工进行调查询问。在检查现场进行证据梳理、分类、复印、拷贝。在大量证据面前，该店经营者张某承认其销售的“逸腾康免疫球蛋白配方羊乳粉”为普通预包装食品，并非药品，不具有疾病治疗预防功效，其在经营活动中仍然通过多种方式宣传其疾病治疗、预防功效，诱导消费者进行购买。

三、案件启示

1、老年群体因对健康养生关注度高、财力相对宽裕而备受各类营销者瞩目。一些不良商家打着低价购物、免费礼品、免费体验的幌子，召集中老年人到店消费，从而进行“洗脑式”会销，诱导老年人购买所谓可以包治百病、预防生病的“高档品”“保健品”，很多老年人被“精准”忽悠、“完美”入套。本案中，当事人采用多种宣传方式，明示、暗示涉案的普通食品有疾病预防、治疗功能，属于典型的虚假宣传行为。

2、法律的适用问题。本案中，当事人使用的播放幻灯片的电视屏幕属于广告媒介，《广告法》中也有关于虚假宣传的规定，但当事人主要是通过体验、“上课”的形式进行虚假宣传，表现为口头宣讲、播放幻灯片、“现身说法”等，因此我们认为，当事人进行虚假宣传属于《反不正当竞争法》第八条规定的“虚假或者引人误解的商业宣传”。